Mancata esibizione del green pass, cosa fare

Mancata esibizione del green pass – Mancano ormai poco meno di due settimane all’entrata in vigore dell’obbligo del green pass per accedere ai luoghi di lavoro, come previsto dal decreto legge n. 127 del 21 settembre 2021, e, ad oggi, dubbi e incertezze della prima ora non sono stati ancora fugati.

Il lavoratore sprovvisto di green pass non potrà accedere al luogo in cui svolgere l’attività lavorativa e sarà considerato assente ingiustificato, senza alcuna erogazione di retribuzione o emolumento, ma senza conseguenze disciplinari, come espressamente previsto dal c. 6, art. 3, D.L. 127/2021.

Nelle aziende con un numero di lavoratori pari o superiore a 15, tale trattamento sarà ripetuto ad oltranza finché il lavoratore non sarà in grado di esibire la certificazione, e comunque, fino a tutto il 31 dicembre 2021.

Nelle aziende con meno di 15 lavoratori, dopo il quinto giorno di assenza ingiustificata, il datore di lavoro potrà (non dovrà) sospendere il lavoratore sprovvisto di certificazione verde, per un periodo di tempo pari alla durata del contratto del lavoratore assunto in sua sostituzione, per un massimo di 10 giorni, eventualmente rinnovabili una sola volta (c. 7, art. 3, D.L. 127/2021), sempre entro il 31 dicembre 2021.

La sospensione introdotta dal comma 7 presenta diverse criticità: in primis, dal tenore letterale della norma, appare legata alla sottoscrizione di un contratto con un lavoratore che sostituisce il dipendente senza green pass. Pertanto, se ne deduce che l’assunzione del sostituto sia conditio sine qua non all’applicazione della sospensione.

In secondo luogo, è difficilmente identificabile la natura stessa della sospensione.

Non è una sanzione disciplinare ex articolo 7 della legge 300 del 20 maggio 1970, (nonostante anch’essa abbia durata massima pari a 10 giorni), in quanto il testo del D.L. 127/2021 afferma, come detto, che non vi sarà alcuna conseguenza disciplinare; nel contempo, non può essere considerata una sospensione di tipo cautelare, anche se potrebbe trarre in inganno l’intento “cautelativo” nei confronti degli altri lavoratori.

Tra l’altro, la sospensione cautelare prevede, in linea generale, il diritto del lavoratore alla retribuzione per tutto il periodo della sospensione stessa, mentre la sospensione del lavoratore in seguito alla mancanza di green pass non è retribuita.

Siamo quindi dinanzi ad una sospensione da lavoro 4.0, non retribuita, la cui esistenza è legata, come detto, alla presenza di una nuova assunzione.

È lapalissiana la difficoltà di gestione di questo sistema: nelle aziende oltre i 15 dipendenti si vive “alla giornata”, in caso di lavoratori sprovvisti di green pass, è praticamente impossibile organizzare le attività lavorative, dovendo accertare quotidianamente l’eventuale assenza ingiustificata.

Nelle aziende di dimensioni ridotte, dopo il quinto risultato negativo consecutivo al controllo giornaliero, se il datore di lavoro assume un altro lavoratore in sostituzione del soggetto privo di green pass, potrà sospendere quest’ultimo per un massimo di 10 giorni, con la facoltà di rinnovare la sospensione una sola volta.

La norma non specifica se tale unico “rinnovo” della sospensione, debba avere anch’esso la medesima durata di 10 giorni o possa avere una durata diversa, e se tale rinnovo sia legato alla proroga del contratto del nuovo lavoratore assunto, così come non è chiaro se la proroga contrattuale del sostituto (poiché di proroga si tratta, quale proseguimento del contratto per le medesime motivazioni), sia da computare nelle 4 proroghe massime consentite dal comma 2, articolo 21 del decreto legislativo n. 81 del 25 giugno 2015.

Un aspetto da attenzionare è l’eventuale presentazione di certificazione medica di malattia in costanza di assenza ingiustificata o di sospensione per mancanza del green pass.

Durante l’assenza ingiustificata, considerato che il lavoratore sprovvisto di certificazione, già il giorno successivo potrebbe produrla, in seguito ad avvenuta vaccinazione o ad effettuazione di un tampone con esito negativo, qualora lo stesso dovesse denunciare una sopravvenuta malattia, presumibilmente avrà diritto al relativo trattamento, posto che l’evento morboso ben potrebbe verificarsi anche nella stessa giornata in cui ha avuto luogo l’accertamento della mancanza del green pass (e sia stata rilevata la relativa assenza ingiustificata).

Più complesso, invece, il caso di intervenuta malattia durante la sospensione di cui al comma 7, art. 3 D.L.b127/2021, poiché tale sospensione ha una durata predeterminata, e se anche il lavoratore dovesse acquisire il possesso del green pass prima del termine della stessa, l’azienda potrebbe ben rifiutarsi di riammetterlo a lavoro, anche in considerazione del fatto che è stato assunto un altro lavoratore in sua sostituzione.

In tale fattispecie appare alquanto difficoltoso ricondurre la trattazione della malattia al suo ambito di riferimento, poiché ricade in un periodo in cui, di fatto, il rapporto di lavoro risulta sospeso, così come si verifica, ad esempio, durante l’aspettativa non retribuita.

In questo scenario, probabilmente, la tutela per malattia non avrebbe ragione di esistere.

Merita una riflessione la platea dei lavoratori esentati dalla campagna vaccinale: al contrario di chi non si vaccina per scelta, tali soggetti non sono obbligati ad effettuare i tamponi per poter avere il green pass, essendo esentati anche dai relativi controlli (c. 3, art. 3 D.L. 127/2021).

Ma anche tali soggetti potrebbero essere positivi asintomatici e, quindi, untori; non è del tutto improbabile, pertanto, il rischio di un trattamento discriminatorio tra lavoratori obbligati al tampone e non.

In ultimo, in merito alla possibilità di effettuare i controlli “a campione” (c. 5, art. 3 D.L. 127/2021), come possono essere tutelati i datori di lavoro, qualora dal “campione” sfuggisse un lavoratore senza green pass?
Verrebbe sanzionato il solo lavoratore o anche il datore di lavoro, posto che lo stesso non è in grado di dare evidenza dettagliata del “campione” su cui sono stati effettuati i controlli, in quanto l’app Verifica C19 non registra alcun dato?

Sarebbe utile, ad esempio, dotare le aziende di uno strumento provvisto delle funzioni attualmente presenti nella piattaforma di cui sono stati dotati gli istituti scolastici, in cui viene annotata la scadenza di ogni green pass verificato, in modo da non dover ripetere i controlli in maniera convulsiva, avendo evidenza della data di scadenza di ogni certificazione.

Infine, anche se la norma tace sulla forma di comunicazione al lavoratore relativamente sia all’assenza ingiustificata che alla sospensione, è sempre consigliabile procedere per iscritto, con ulteriori aggravi amministrativi in capo alle aziende.

Come spesso accade, l’ordinamento introduce regole complesse da comprendere e quasi impossibili da attuare, oltre che non completamente risolutrici della problematica per cui sono state concepite.